事主玩几元斗地主被拘 告警方用力过猛终审改判

　　在全面推进依法治国、“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的今天，个案正义的法治价值，不仅对于每位处于诉讼旋涡中的个体来说尤为重要，也是实现依法治国目标的重要基石。

　　从今天起，羊城晚报与广州市中级人民法院将每月不定期地推出“大案解密”栏目，透视每一宗大案背后的审与判，揭示法治之于时代进步的作用。

　　来自湖南常德的外来工罗某保终于可以松一口气。一年前，由于在广州火车站广场玩两元一把的“斗地主”，他不幸被公安机关拘留3日。提起行政诉讼后，他最终等来了正义的改判：公安机关返还扣押他的257元，并赔偿错误拘留3日的人身自由损害赔偿金600多元。

　　打麻将、“斗地主”，是符合国情的娱乐还是千夫所指的赌博犯罪？公权力介入的界限又在哪里？本期的“大案解密”带您走进这个由“斗地主”被拘而引发的“民告官”案，看一看案件背后的法理较量。

　　时间的指针拨回一年多前。2013年12月9日，星期一，再过一个多月就是农历春节。气象资料显示，这天广州天气晴好，空气中夹杂着一层薄霾。上午11时许，广州火车站出口附近，人群逐渐稀拉起来，这对于在旅游公司工作、时常在此拉客的湖南人罗某保来说，并不陌生。

　　由于有些空当，罗某保与王某某、陈某某在火车站西广场出站口西侧栏杆旁的空地上玩起了“斗地主”，说好两元一把、遇到“炸弹”翻倍。

　　“两元一把主要是为了凑够买三瓶水的钱。”罗某保事后回忆，当时“所有的钱放在一个人身上，约定谁输了谁买水喝，我们只计划打3把买3瓶水喝，但是只打了两把就被抓了”。

　　当时，民警从罗某保身上查获257元，从王某某身上查获26元，从陈某某身上查获126元，累计409元，并缴获扑克牌一副。

　　民警经调查了解到，罗某保在广州一家旅游公司工作。案件的询问笔录显示，3人因为经常在广州火车站广场拉客而相互认识。当日，3人在聊天过程中临时起意开始打扑克牌“斗地主”，共打了两把，罗某保输了2元，王某某赢了8元，陈某某输了6元。

　　随后，广州市公安局越秀区分局向罗某保下达了《行政处罚决定书》，决定依据治安管理处罚法的规定，对罗某保处以行政拘留3日，收缴赌资257元。另外两人由于赌资较少没有被拘留。

　　“我们是在‘斗地主’，并不是赌博。”罗某保一直这么认为。对处罚决定不服，他向广州市越秀区政府递交了行政复议申请。2014年2月17日，越秀区政府决定维持广州市公安局越秀区分局的行政处罚决定。

　　罗某保于是一纸诉状将广州市公安局越秀区分局告上了法庭，要求法院判决撤销公安机关作出的行政处罚决定，赔偿被扣留期间的经济损失990元并书面道歉。

　　然而，判决结果令罗某保很失望。广州市越秀区法院一审认定，罗某保在广州火车站公共场所进行赌博，在赌博过程中直接用现金计算输赢并引起他人围观，妨害社会管理，具有社会危害性，公安机关认定罗某保的上述违法行为并作出处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法。

　　“一把两元钱，两把输赢8元钱，不能作为赌资较大，身上的钱并不能视为赌资。”罗某保在法庭上不服气。

　　2008年8月12日14时左右，李某成等3人在广州市黄埔区一家士多内打麻将，规则是：和牌5元一注，外带杠牌和奖4个码。当天下午5时许，广州市鱼珠派出所接到报警后将3人“人赃并获”，在李某成身上搜获赌资330元，在其他参与者身上搜获赌资几十元至几百元不等。李某成随后被拘留5日。在他起诉广州市公安局黄埔区分局后，黄埔区法院一审维持了公安机关的处罚决定。二审时，广州中院判决撤销公安机关做出的行政处罚决定，并支付违法拘留5日的人身自由损害赔偿金559余元。

　　广州中院行政庭庭长肖志雄直言，在行政庭内部，罗某保的行为是否属于赌博也有争议。在广州中院行政庭工作11年、从事行政审判工作20年的他认为，赌博和娱乐应该有一个明确的区分。赌博以赢利为目的，追求结果，赌博者会不择手段，坑蒙拐骗、抽老千，甚至欠下赌债、妻离子散、家庭破裂，具有社会危害性，属于必须禁止的行为；而娱乐是享受过程，“亲朋好友间玩牌，不可能去坑蒙拐骗，没有社会危害性”。

　　对于“赌博”的认定，邓军与肖志雄的观点并不完全一致。邓军查阅《新华字典》、《辞海》后，发现“赌博”的文意解释是指以钱财为注争比输赢的活动。她认为，从字意解释看，罗某保等人的赢牌、“炸弹”在很大程度上具有偶然性，实质是以较小金额付出博取较大收入的可能性，是通常所说的“赌博”。

　　尽管如此，肖志雄笑着说：“我跟邓军法官他们合议庭意见不一致，我虽说是庭长，但尊重合议庭的独立裁判权。”

　　既然是赌博，那是不是应该给予行政处罚？邓军对此解释，治安管理处罚法规定，构成违法应当给予行政处罚的赌博至少应符合3个条件：一是客观上有赌博行为，即靠偶然性来决定输赢，并由赢者取得一定数量的财物；二是主观上必须以营利为目的；三是为赌博提供条件或赌资达到较大以上。

　　合议庭认为，根据规则，一次输赢10元左右，而且罗某保有工作单位，所以无论从金额大小，还是起意的临时性判断，都不能推定他是以营利为目的。另外，根据现场检获情况，参与打牌的资金从几十元到几百元不等，人均100余元，而广州2013年度城镇职工月平均工资为5808元，从合理性原则判断，罗某保等人的打扑克，明显不属于“赌资较大”。

　　合议庭最终认为，罗某保等人的打牌活动属于不以营利为目的、带有少量财物输赢的娱乐活动，不应由公安机关治安处罚。据此，法院二审判决撤销公安机关行政处罚、返还收缴的257元，同时支付错误拘留罗某保3日的人身自由损害赔偿金602.07元。

　　这类案件的处理，关乎老百姓的人身自由权保护和自由权利空间范围，对老百姓影响极大，但这些案件的当事人无一例外地在广州中院收获了正义。

　　“我们打5块钱的麻将被拘留，如果你们法院最后维持了(公安的认定)，我们将来永远要打麻将，还要发动工友、亲朋好友来打麻将。”李某成案的当事人在法庭上的这番陈述，给肖志雄留下了难以磨灭的印象，也使这位老法官认识到，轻微的违法行为一旦获得严重的惩罚后果，会导致老百姓对公权力的不满，从而将老百姓推向社会的对立面。

　　“这些案子表面上看起来是打几元钱麻将、扑克的问题，实际反映了公权力和私权利的边界问题，反映了公权力什么时候该介入、什么时候不该介入的问题。”肖志雄说，作为通常所说的“国粹”，麻将是老百姓普遍的娱乐活动，对于法院来说，法官身上所承载的社会责任就显得沉甸甸——裁判尺度把握得好与不好，直接关乎老百姓的自由空间。

　　肖志雄介绍，公权力的运行规则是职权法定，私权利的运行规则是法不禁止即可为。依法行政首先需要法律赋予行政机关权力，然后它才能行使。

　　“法不外乎人情，但法院的裁判，如果明显背离常情常理，不论它表面看来多么有法律依据，都是错误的。”肖志雄说，如果老百姓整体从常识上判断裁判不对，那裁判就不公正。

　　这一现象被华南理工大学法学院院长徐松林形象地称为“大众法情感”。徐松林认为，执法者心中应该有一个理念——如果一种行为大家都觉得可以接受，平时大家也是这么做的，那么执法者就不能认定这种行为违法，否则就违背了大众的法情感。

　　“行政审判松一尺，行政执法就可能松一丈。”广州中院行政庭26年来的审判经验，被肖志雄浓缩成这句话。在他看来，法院把关严，可以促使行政机关在执法时更为严格要求自己，促进依法行政水平不断提升。整体来说，广州市的依法行政水平位于全国前列，但离法治要求还很远，行政审判工作在新行政诉讼法实施后，在国家法治的大背景下，任重道远。记者 董柳 实习生 柯柳叶 通讯员 杨晓梅

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